摘要: 判決說理是從屬于司法權的一項感性身手，在分歧法令傳統中有分歧表示。美國最高法院在憲法案件中的判決說理不只是得出判決成果的需要論證經過歷程，更完成了成長司律例則、供給準繩論壇、浮現思辨經過歷程和供應法令話語等諸多效能，并且在文辭上展示出思辨性、前瞻性、漸進性和無限性兼容并包的作風，在全球范圍內都是獨樹一幟的。判決說理的上述效能與文風相生相成，將司法權的聰明與身手表示得極盡描摹，有頗多值得后發法治國度進修與鑒戒的處所。
要害詞: 判決說理 美國最高法院 司法身手 司律例則 漸進性
畢竟是判決的對的培養了法院的威望，仍是法院的威望包管了判決的對的？這不是輪迴論證的邏輯游戲，毋寧是司法經過歷程的焦點命題。至多對美國聯邦最高法院而言，其判決的對的性、可接收性與其所擁有的宏大威望之間確切是互為因果、相反相成的，而在對的性與威望性之間穿針引線的要素就是判決說理。
判決說理是司法權不成缺乏的構成部門，這簡直是超出了分歧憲政體系體例與法令傳統的普適道理。凡是將法令的威望樹包養網立在感性而不是強權之上，則必需“以理服人”，是以作為法令實用之“現場”的司法判決也必需仰賴嚴謹、精緻、雄辯的法令說理才幹為法令爭議的處理供給“觸手可及”的合法性。不外，判決說理作為一項司法技巧，在分歧的法令傳統下有著分歧的展示。絕對于年夜陸法國度“短小精幹”的法令文書而言，判例法國度的判決看法書經常是洋洋灑灑數萬言[①]，這傍邊又以美國聯邦最高法院的憲法案件的判決說理為典範。筆者以為，在憲法判例中，美國最高法院的判決說理在輔助完成個案判決的同時，亦承當了成長司律例則、供給準繩論壇、浮現思辨經過歷程和供應法令話語的效能，同時構成了思辨性、前瞻性、漸進性、無限性兼容并蓄的文風。
一、作甚判決說理
所謂判決說理，是指判決看法書傍邊為導出判決成果而供給的具有剖析和論辯性質的文字。判決說理不是“判決看法書”自己，也不是判決看法書傍邊的一切文字。從情勢意義上看，美國最高法院的每一個判決都撰寫在判決看法書——即“judicial opinion”——傍邊。作為一份正式而完全的法令文書，判決看法書包括了與案件有關的一切正式信息，例如法庭所認定的案件現實、案件從初審至終審的扼要回想、應予實用的法令條則、當事人及其代表人的基礎信息、法令剖析與說理、終極的判決成果等等。可是，上述這些內在的事務傍邊良多都不具有剖析和論辯的性質，不屬于判決說理。絕對于“判決看法書”這個概念所指稱的情勢意義而言，判決說理更誇大了本質意義的一面，即判決看法書傍邊對有關法令準繩、規定停止講解、剖析、批評，對有關公共政策和基礎價值停止分析和會商的文字。
假如嚴厲依照與判決成果的邏輯關系來界說，否決看法是不屬于判決說理的，由於其不是導出判決成果的需要文字，反而凸顯了諸位年夜法官之間的不合或案件的復雜性。可是汗青地來看，最高法院對每個憲法題目所抱持的理念都是會成長、變更的，本日的質疑亦是明日的主流——例如那位巨大的否決者[②]后來所遭到的追捧、再好比年夜法官斯通阿誰有名的“腳注4”宣佈了最高法院審查重點的徹底轉向[③]。所以，在一個更為廣泛的視角下，否決看法異樣應當歸入到研討范圍中來——行使職權lawyer 也不會只盯著大都看法的。至于協批准見[④]，其供給了得出統一個判決的分歧思緒，擴寬了法令論證的思緒，也應該回進判決說理的范疇中來。
要從美國最高法院的憲法判決書中正確地辨識出判決說理的文字，既要對判決書的構造和法院的法式規定有所清楚，又需求聯合必定的經歷——甚至要熟習分歧的年夜法官的寫作習氣，很難有盡對化的操縱指南，不外至多有如許幾項普通性的紀律：（1）判決書往往在構造上分為幾個部門，并應用序列號和小題目來提醒讀者，是以現實部門與法令部門普通情形下可以離開；（2）回想先例判決要點和提出司法審查尺度的文字應當予以重點追蹤關心，盡管有時不太不難從文本中正確鎖定這些內在的事務；（3）法庭回應兩邊lawyer 之主意的文字以及大都看法與多數看法之間相互點評的文字往往就是爭議的核心，也是不該漏掉的。質言之，判決說理要害是在“質”的方面，而非“量”的方面。
在中文語境中，判決說理與其他幾個類似的詞匯或表達常有瓜代應用，如法令說理[⑤]，判決書說理[⑥]等。“法令說理”在國際擁有很是廣泛的應用方法，不只指法院判決書里面的說理文字，還能夠指查察機關對其依權柄做出的法令決議或處置看法停止行動或書面的說明和闡明[⑦]，甚至還有“行政處分說理”或“說理式行政處分決議書”的提法[⑧]，顯得比擬隨便。斟酌到表達的簡練性和凸起本文闡述的目標，筆者以為仍以“判決說理”來指稱美國最高法院的這話一出，震驚的不是裴奕，因為裴奕已經對媽媽的陌生和異樣免疫了，藍雨華倒是有些意外。說理文字為宜。
二、最高法院判決說理的佈景與前提
要正確懂得判決說理的效能與文風，不成以將其與所處的內部前提割裂開來。聯邦最高法院在美國憲政體系體例中的奇特位置在良多方面塑造或限制了其判決說理的面孔；同時，憲法案件自己的特別性也無時無刻不在影響著判決說理的論域和深度。這些內部前提或特色應該是我們懂得判決說理的效能與文風的需要預設。
（一）判決的結局性
最高法院是包含憲法案件在內的所有的聯邦法令題目的結局裁判者，之后不會再有任何主體對其判決成果停止審核，實際上講，它說什么都是可以的。判例法上的遵守先例準繩對于最高法院包養的限制是無限的，由於絕對于下級法院判例對上級法院的縱向束縛而言，某個法院受本身先前判決的橫向束縛的力道要小一些，更不要說處于司法體系體例頂真個最高法院了——只需確信某個先例判決是過錯的，它可以絕不遲疑地將其顛覆[⑨]。對憲法訴訟而言尤其這般，由於國會立法無法顛覆憲法判例，假如最高法院本身不克不及武斷擯棄分歧理的規定或憲法說明，那么全部法令系統都將遭到某個過錯先例的掣肘而無法改良了[⑩]；反過去講，既然需求留出一個改良法令規定的出口，那么最適合的機關顯然就是最高法院了。是以，最高法院不但可以，並且應該不時站在法令以外見解律，如許一來，判決說理的篇幅天然就變得更長了。
對于訴至聯邦最高法院的案件而言，之前鄙人級法院的數次庭審曾經積聚了大批的闡述——尤其是來自于上訴巡回法院的闡述（由於上訴法院也是以斟酌法令題目為主，對于現實題目普通尊敬初審法院的判定）或州最高法院的闡述——這些闡述需求獲得終極的回應和評價。或許，異樣類型的案件曾經在分歧的巡回區或分歧的州遭受分歧的判決，亟需最高法院來同一司法實用[11]，這時辰加倍需求大批的判決說理文字來厘清數個分歧的對法令的懂得方法。上述緣由城市招致最高法院的判決說理進一個步驟拉長。
（二）作為憲法說明者的最高法院
馬伯里訴麥迪遜案[12]曾經講明，最高法院就是說明憲法的威望機關。一方面，說明權附帶于司法權傍邊，不成能被報酬的規則所推翻；另一方面，在處理憲法爭議的經過歷程中也必定會細化、豐盛、成長對憲法文本的懂得。憲法說明寓于判決說理之中，是以憲法說明的困難也是判決說理的困難。一部憲法中會包括分歧的價值考量，使得判決說理需求處置難以兼容的對峙看法，或許憲法制訂的年月佈景與現時的新興題目所發生的沖突縮小了社會變遷與憲法之安寧性之間的固有牴觸，所以說理的經過歷程不得不加倍具有論辯性質。
憲法說明與判決說理是分歧的。憲法說明既可以在名詞意義上指憲法條則寄義的某種特定解讀方法或表述方法，例如美國憲法第二修改案可以被解讀為“憲法維護小我在家中持有手槍的權力”[13]，也可以在經過歷程意義上指經過各類方式將憲法文本予以細化、詳細化直至可認為詳細題目所實用之水平[14]，但總體包養網價格上是誇大了終極得出某種實體規定或實體寄義。判決說理更著重作為一種司法身手，是一個修辭的經過歷程、論辯的經過歷程。憲法說明可以包括在判決說應當中，可是判決說理經過歷程中不是必需有憲法說明——有的條目寄義很是清楚以致于無需說明。
（三）憲法案件的復雜性和爭議性
憲法供給了與公權利和公共政策停止對抗的基本，良多時辰飾演了多數人的維護傘，挑釁大都人經由過程政治經過歷程所構成的決議計劃，在這種情形下，憲法訴訟就釀成了市政年夜會、院外游說和國會爭辯的延長，法令剖析演化成了綜合性的社會政策的從頭考量。例如婦女墮胎權所激發的羅伊訴韋德案[15]以及凱西案[16]，現實上把最高法院的庭審廳釀成了一場全平易近爭議的風暴眼，此時無論最高法院的判決成果如何，都必需供給充足的說理看法，不然無法向敗訴的一方交接。嚴重社會爭議反應的是復雜的好處格式、多元的價值不雅，無論放在哪一種軌制框架內都是不不難處理的，會觸及到多條理包養網的游說、還價討價或許進犯與駁倒。這一切轉換成司法說話，就是“一言難盡”的判決書了。
固然法院能否應該借“法令技巧”的包裝過度卷進社會政策的漩渦是一個廣泛性的憲政課題[17]，但現實是，美國最高法院在通俗大眾心目中與別的兩權之間的差別并沒有學理上誇大的那么年夜——它們都是決議嚴重事務的國度機關罷了。所以最高法院既不克不及抱持兩耳不聞窗外事立場，也不克不及偽裝對本身判決所激發的言論海嘯絕不知情。社會等待著判決說理可以或許對大眾的關心有所回應——哪怕是批評式的回應。
三、判決說理的效能
判決個案爭議是司法權的底線效能，這一點至少是美國最高法院可以或許成為司法機關的需要前提，卻遠不克不及囊括其承當的更為豐盛的軌制效能。作為全部司法系統的操盤手和憲法的終極闡釋者，美國最高法院不是僅僅逗留在法令情勢主義的狹窄空間內，而是以每個個案為契機，構建了一套平面的法令闡述，踐行著多項軌制效能。應該留意的是，美國最高法院的判決說理的各項效能之間并不是盡對的彼此區分，而是在必定水平上互有籠罩與穿插，盡管我們可以或許從分歧視角辨析其差別，可是判決說理自己作為全體不該當被割裂開來。
（一）創制和成長司律例則
司律例則[18]是判例法體系體例中法官賴以得出判決成果的直接規范根據。依據法令淵源的分歧，司律例則可以分為兩年夜類：通俗法意義上的司律例則和制訂法意義上的司律例則。對于通俗法而言，法令規定和法令準繩包括在先例判決傍邊，即法官在處理先前案件的經過歷程中提出并予以實用的規定就是法令[19]，其表示情勢就是司律例則。在美國，合同法、侵權法等法令部分屬于典範的通俗法，都是以司律例則作為重要的、重要的法令淵源。所謂的“法官造法”，其所造的也恰是如許的司律例則。質言之，在純潔通俗法語境中，司律例則就是法。當然，古代社會不成能離開制訂法而存在，即使是美國如許的繼受通俗法傳統的國度，現在年夜大都的法源也是制訂法[20]，例如行政法式法、反壟斷法、平易近權法、各州的刑法典等等。可是，制訂法在詳細的司法實用經過歷程中仍是會見臨語義含混或是法令破綻的題目，這就需求司律例則作為銜接制訂法條則與個案現實的中介，才幹完成每一次詳細的判決。在制訂法的語境中，“制訂法文本+司律例則=法”。無論是純潔通俗法意義上的司律例則，仍是細化了制訂法文本的司律例則，都是得出判決成果的“臨門一腳”，其與判決成果之間的邏輯關系很是直不雅、明了，并且這兩類“司律例則”在表達方法上沒有差異。假如把法令條則與案件現實作為光譜的兩頭，則司律例則的地位就是居于兩者之間。
美國聯邦憲法是成文法典，相當于超等制訂法，是以法院在實用憲法的時辰所提出的司律例則就是制訂法意義上的規定。對于憲法訴訟而言，最高的法令根據來自于憲法文本，在包養網文本的統攝之下，有多個分歧的司律例則，分辨詳細處置分歧類型的憲法現實。以美國憲法第一修改案為例，其文本載明“國會不得制訂褫奪談吐不受拘束的法令”，可是光有這句話無法處理紛紛復雜的談吐不受拘束方面的爭議。于是，在“談吐不受拘束條目”之下，慢慢構成了一系列分歧的規定，例如“事前限制規定”[21]專門處置出書審查軌制、“時光、地址和方法”[22]規定專門處置與壓抑談吐內在的事務有關的談吐限制辦法、“當局談吐規定”[23]則專門處置當局雇員所能享有的談吐不受拘束的水平。質言之，談吐不受拘束條目好似金包養字塔的頂端，各項詳細的司律例則就是金字塔的基石，構成了一個構造清楚的、平面的規范系統，包管各類案件都可以或許對號進座，井井有理地獲得處置。
判決說理的重要效能就是為司律例則的創制供給了舞臺。司律例則是依靠于司法實用而存在的，不是經過立法機關的審議、表決而發生，而是顛末法官的條分縷析漸漸地顯現出來。立法說話是宣佈式的，干凈爽利，一旦經由過程便通知佈告全國，白紙黑字讓人一看即知。司律例則的合法性必需暗藏在其與個案的慎密聯繫關係中[24]，不然就越出了司法實用的范圍進而奪取立法者的權限了。是以，司律例則的說話形狀能夠是不顯明的、輾轉的、待梳理的、可辯論的，而判決說理就可以包涵一項司律例則從提出、到不竭試錯、再到逐步明白的全經過歷程。
例如有名的“清楚而即刻的風險”規定，一開端并不是偏向于維護談吐不受拘束，而是為當局限制談吐不受拘束供給了公道化的論證。在申克訴合眾國案[25]中，年夜法官霍姆斯說，“對談吐不受拘束的最嚴厲維護也不會答應一小我在劇院里謊稱掉火并激發發急···每個案件中的題目是，被應用的說話就其應用之佈景和性質而言能否形成了一種清楚而即刻的風險，而這種風險所激發的本質迫害是國會有權予以遏制的。···”[26]在這段話傍邊，“清楚而即刻的風險”只是一句過渡語句或許說修辭，沒有顯明的規定屬性，并且總體上也對當局限制談吐不受拘束的做法表達了容忍。包養網可是不久之后的阿布拉姆斯訴合眾國案[27]中，這句話的用法就有了變更。這一次年夜法官霍姆斯所頒發的就是否決看法了，他說“···我仍是感到我們應該一直對那些限制不雅念表達的做法堅持警戒，除非這些談吐表達非常緊急地浮現出對法令的合法和清楚目標的火燒眉毛的要挾，以致于只要對該表達予以當即禁止才幹解救我們的國度···只要呈現了這種緊迫的狀態，即把狠毒談吐留給時光往改正將會形成即刻的風險，才幹對那句領導性的規則創設破例——國會不得制訂褫奪談吐不受拘束的法令”[28]。在這個案件中，“清楚而即刻的風險”在一種相反的意義上被應用，不單表達了對限制談吐不受拘束的質疑，同時具有更顯明的規定屬性。霍姆斯在應用“除非···才幹···”、“只要···才幹···”如許的句式的時辰，顯然是在設定談吐不受拘束的鴻溝，圈定出公權利可以對該項不受拘束停止限制的無限情況。可見，判決說理文字可以或許推進一項司律例則的輪廓逐步變得清楚和斷定。到了幾年之后的惠特尼訴加利福尼亞案[29]的時辰，年夜法官布蘭戴斯的說理則把上述尺度往前又推動了一個步驟，使其更接近于司律例則的“外不雅”。他說，“···要證成對談吐不受拘束的壓抑，必需要有公道的依據讓人往感觸感染到談吐不受拘束會激發嚴重的后果，必需要有公道的依據讓人信任所惹起的風險是火燒眉毛的，必需要有公道的依據讓人批准法令所意圖防止的迫害是嚴重的。對守法行動的煽動，哪怕在品德上多么應受訓斥，這也不是謝絕談吐不受拘束的來由。···”[30]也就是說，僅僅以發生迫害的某種能夠性就對談吐停止壓抑的做法是不成接收的，“清楚而即刻”的意思是指迫在眉睫、近在面前，只需是正凡人都能感觸感染到迫害成果瀕臨產生，只要在這種不得不限制談吐不受拘束的情況下，才幹答應當局往限制談吐。
假如沒有判決說理，“清楚而即刻的風險”就不成能成為一項明白的規定，由於有關的字眼、概念和表述方法都無法逐步累積，其寄義也就無法逐步斷定。這與單個案件的判決成果不克不及混雜，即使一切這些案件都以當局的敗訴而了結，但假如沒有判決說理，我們永遠都不了解談吐不受拘束為什么獲勝，是以也不了解當局干涉的鴻溝在哪里。反之，即使這些案件中國民一方都敗訴了，但有了判決說理，我們至多可以判定談吐不受拘束的存活空間有多年夜。可以假想，沒有給出任何來由就判決當局勝訴，包養網 花園只會讓公權利的冷蟬效應不竭地縮小，底本還一息尚存的談吐不受拘束也會自我約束起來，直至最后的滅亡。
（二）準繩與價值的開放論壇
憲法是人類為了尋求良善管理和美妙生涯而停止的決心的、感性的軌制design，所以每一個條則背后都包含了豐盛的政管理念、社會政策、倫理崇奉甚至公民感情。但是憲政時辰（constitutional moment）[31]老是罕有的，回回到日常的憲法實行的場景中，那些憲法準繩和憲法價值是經由過程如何的方法堅持其鮮活的不雅念形狀呢?
1、判決說理可以或許以個案為切進點反思和強化憲法共鳴
實在就司法權的天職而言，是沒需要擺出全平易近導師的姿勢的，究竟憲政次序下的常態管理應當是法令的履行，而不是準繩的檢查；并且，在具有全局性、復雜性的嚴重爭議眼前，堅持一種自力和超然的位置也是司法權自我維護的不貳法例。但是，憲法訴訟的特色就在轎子的確是大轎子，但新郎是步行來的，別說是一匹英俊的馬，連一頭驢子都沒有看到。于其一直無法斬斷準繩與價值的思路，即使美國最高法院想依照“主動售貨機”的形式僅僅充任一個判決書的輸入端口，在實際中生怕也難以完成。并且布魯斯·阿克曼傳授也提示我們，所謂最高法院的“反大都窘境”無非是假定平易近選官員在慣例政治（normal politics）中更有標準代表“我們國民（We the People）”，但實在除非到了真正的憲政時辰，誰也沒有標準代表“國民”措辭——既不是“最高法院、也不是總統或國會、更不是蓋洛普平易近調”。是以，在憲政時辰到來之前或正在構成之時，最高法院可以臨時為憲政共鳴“代言”[32]。于是我們可以反向地提出如許一個命題，即政治配合體得以被塑造的那些基礎準繩與價值應當以個案為契機不竭地被一切人復習、反思并更換新的資料，以堅持一個適當水準的憲法共鳴和憲政崇奉，那么最高法院的判決說理則供給了一個適合的公共論壇。
在具有里程碑意義的紐約時報訴沙利案牘[33]傍邊，美國最高法院需求處理的題目是，假設消息媒體由於對當局官員的不實報道而被訴譭謗，第一修改案上的談吐不受拘束權可否為其供給維護。這并不是一個不難判決的案件，由於譭謗法長短常陳舊的法令部分，想經由過程談吐不受拘束權來消除譭謗平易近事義務的話，就需求對有關譭謗規定作出嚴重調劑。也就是說，談吐不受拘束與譭謗之間的張力在這個案件中被凸顯了出來，或許這是制憲者也未能策劃好的題目。[34]談吐不受拘束畢竟可以在多年夜水平上轉變既有的譭謗規定，從而下降媒體批駁官員時需求承當的風險？或許反過去說，官員忍耐媒體和大眾對他們的群情和評價——包含不實、誤傳甚至謊言——的界線在哪里，其作為公權利代表的成分與作為通俗人的人格莊嚴和私家空間若何停止均衡？這是一個超出了個案局限，具有準繩性和全局性的命題。
代表大都看法的年夜法官布倫南說，“我們久長以來的判例曾經表白一個基礎態度，即有關公共題目的談吐不受拘束一向都獲得第一修改包養案的維護。憲法所供給的保證就是要確保人們在若何精益求精我們的政治和社會生涯方面的看法可以取得不受障礙地交流。我們的憲政體系體例的最基礎準繩是，供給不受拘束地停止政治會商的機遇，以等待國民的愿看可以或許獲得當局的回應，而改造也可以或許以符合法規的方法告竣。···”[35]他同時特殊援用有名法官倫納德·漢德話，“第一修改案推定，對的的不雅點更有能夠從多元化的會商傍邊總結出來，而不是由哪一家威望機構來核定。對良多人來說，這一點似乎顯得荒誕，但實在我們的政體完整是依靠于這個準繩的。”[36]最后，布倫南給本案定調，“···于是我們以為本案應當放在如許一個佈景中來斟酌，這也是我們國度的一項莊重許諾，即有關公同事務的會商應當是不受限制的、保持不渝的、和普遍公然的，即使這個經過歷程中能夠會有針對當局官員的劇烈的、苛刻的和刺耳的言辭。”[37]
可見，本案的判決說理起首臨時棄捐詳細的爭議，轉而領導大師往思慮政治談吐在這個別制傍邊的位置以落第一修改案之所以被寫進憲法的初志。布倫南經由過程他的闡述現實上提出了如許的題目：我們應當等待一切的談吐都是謹慎、對的、高東西的品質且切中關鍵的嗎？莫非只要專家的中肯點評才有標準享用法令維護，而黎明蒼生的閑言碎語就可以被隨便制止嗎？能否有能夠既肅清失落一切針對官員的不實談吐，同時又無缺無損的保存有充足的談吐不受拘束呢？活潑而開放的公共會商畢竟是安身于如何的談吐生態？經由過程對這些題目的思慮，我們才無機會跳出沙利文（被紐約時報批駁的這位官員）所遭受的能夠的聲譽傷害損失的窠臼，往重溫人類政治文明過程中談吐不受拘束之得來不易，由於一部譭謗法——尤其是鼓動性譭謗（seditious libel）——的汗青簡直就是因言獲罪的汗青，就是文字獄的汗青[38]；也是經由過程對這些題目的思慮，我們才無機會往詰問和懂得談吐不受拘束的真正的生態——談吐市場中總會有劣質產物，這是我們必需支出的價格[39]，也是一個活力勃勃的國民社會的正常景象，真正成熟的國民和當局可以或許預感、懂得并容忍這些劣質談吐，并且不會是以覺得懊喪或發急。譭謗法當然有其存在的來由和管轄范圍，并且其與談吐不受拘束的沖突也只是在嚴厲限制的語境傍邊才成為一個真命題，但無論若何，布倫南雄辯的話語曾經證實，判決說理的氣力就在于將兩相沖突的軌制、規定融進一個更為普遍、更為最基礎的準繩論域里停止整合，并供給一個更為堅實的、新的共鳴。如許的判決說理涓滴不亞于一次深入的憲法教導，在此基本上得出的個案判決顯然擁有了強盛的壓服力。
2、判決說理可以緩解極端對峙的態度從而加強判決可接收性
有時辰法令爭議所折射的社會不合是這般之年夜，判決說理并不克不及等閒地統合彼此沖突的價值不雅或視角，可是至多可以或許充足展示各方的考量和關心，在無法得出最優成果的情形下供給某種“次優”的闡述包養網排名，增添判決的可接收性和可懂得性。
例如在羅伊訴韋德案中，美國最高法院需求斟酌墮胎符合法規化的題目，而在這般多元化的一個國度，墮胎所牽動包養的神經其實過分復雜。是以布萊克門年夜法官在判語開篇就說，“必需認可，我們清楚墮胎這個題目所牽扯的敏理性以及大眾感情，我們了解存在有劇烈對峙的不雅點——即使在大夫中心也是這般，我們也了解對這個題目能夠曾經構成了深入的、甚至極真個信條了。每小我的哲學不雅、人生經過的事況、宗教化成、看待性命、家庭和其他價值的立場、其所苦守的品德尺度都有能夠影響到或許掩蔽到他對墮胎題目的見解和不雅點。”[40]接上去，布萊克門有如汗青學家普通，細數了墮胎從一開端在古希臘、古羅馬時代的習以為常、再到英國通俗法傍邊的答應晚期懷胎階段的墮胎、直到19世紀后期針對墮胎手術的刑事立法開端年夜範圍呈現的漫長汗青演化，進而總結到，“重要有三年夜緣由促使制止墮胎的立法在19世紀開端年夜行其道并且一向延續至今：···第一，這是維多利亞時期社會風尚的表示，重要是想根絕不合法的性行動···第二，19世紀的墮胎手術仍是一項相當風險的手術，從醫療平安和公共衛生的角度動身制止墮胎是一項兩害相權取其輕的政策···第三，則是各州在維護潛伏性命方面的職責···”[41]由此我們看到了一個關于墮胎題目的全景式丹青，它提示我們有時辰法令所反應的特定汗青時代的社會不雅感會由于軌制慣性而得不到實時的更換新的資料，或許我們當下地點乎的規定在一開端倒是基于一種完整分歧的考量、而我們除了繼續了不變的文字之外并不存在與後人的感性交集，再或許科技的提高實在在同時推動兩項彼此沖突的權力,但我們卻選擇了一個偏頗的態度——婦女的不受拘束選擇權在醫療技巧提高的條件下得以擴展，可是醫療提高自己也招致胚胎更早地取得了主意其性命權的標準，而這個依靠于婦女身材傍邊的新的權力主體恰好有能夠反過去遏制婦女的選擇權！
或許如許的判決說理睬讓人感到懊喪，由於它看起來制造了更多的題目而不是打消了不合，它使得一個法令題目的復雜構造殘暴、真正的且周全地展示了出來，似乎曾經預示了美滿終局的不成能。可是公同事務自己何嘗不是這般呢？社會包養構造的多元化和各階級好處的分殊給我們的警示是，很難有“盡對對的”、“一向對的”的決議計劃。相反，認可一項決議計劃存在誤判的能夠性、同時堅持對其停止不竭反思與糾錯的開放立場才更讓人佩服和安心。說理的氣力就在于與人的感性思辨發生共識，不是靠強迫，而是靠壓服，不是靠回避或疏忽，而是靠懂得與認可。最高法院不是不投票，可即使是九比零的表決成果又能如何？年夜法官的投票只是判決說理的副產物，而不像立法法式或總統年夜選——在那里，票數就是一切。
（三）浮現判決的思辨經過歷程
“公然是社會病癥的解藥，陽光是最好的消毒劑”（年夜法官布蘭戴斯語）。在公共生涯中，機密會形成不信賴和發急，公然與通明才幹凝集共鳴和認同。法治的基礎要素包含法令的公然與明白，在判例法的場景下，判決說理的公然與明白就是法治準繩的題中之義。法官所說的每一句話，要么是領導當下判決的規定，要么就正在演化陳規則的經過歷程中，是以大眾遵從法令的條件就是要有充足機遇清楚法官在想什“你好了嗎？”她問。么，法官說了什么，是以法官的思辨經過歷程必需被浮現出來。
1、判決說理包管了判決背后確有來由
也許在實際上，沒有效文字展示出來判決來由與最基礎沒有判決來由存在差異，可是在現實意義上，這兩者的後果是一樣的。思惟是不成探知的，除非經由過程說話或行動作為介質。司法權是感性的權利，是以必需交接其得出判決的前因後果，如許司法思想才是可認知的、可追溯的、可評價的和可監視的。不需求給出判決來由的判決，和最基礎不需求來由的判決，在外不雅上沒有差別。即使是前古代的神明裁判或決斗裁判那樣的“不成理喻”的判決情勢，其內涵邏輯仍然是盡能夠供給某種可認知的判決來由——當然是以那時的認知程度為準。質言之，請求供給判決來由的軌制意義就是包管判決的背后確有來由。
判決來由的可辨識性實在具有超出廣義司法權的更為廣泛的需要包養性。行政機關在作出行政處分決議的時辰，需求昭示其來由[42]；立法法式中，提案主體向立法機構全部提出法令草案時也會交接立法的佈景、目標和義務；當我們反思審訊委員會軌制違背司法公然準繩時，在很年夜水平上指的就是其缺少公然的、可包養網心得查詢的決議來由或評斷來由[43]。是以，任何一個感性的決議都是要有來由的。
在沒有判決說理的情形下，人們對異樣一個判決成果可以有多種解讀方法，尤其對于憲法案件這種凸顯分歧價值之間的劇烈沖突與艱巨衡量的案件，更會縮小其內涵理路的不斷定性。所以我們可以察看到，美國最高法院的憲法判例的判決說理部門普通都篇幅很長，固然這一部門是判例法的慣性使然，可是更主要的是確保了越是嚴重的案件越不是出于果斷、輕率的決議，而是顛末了周全、深入、謹慎和艱巨的思慮。
2、昭示來由反向制約了表達者本身的裁量空間
判決說理給了法官施展其學問、聰明與經歷的舞臺，在必定水平上擴大了其思辨的空間。但另一方面，昭示判決來由本質上又制約了作為案件決議者的法官的裁量空間。面臨一項艱巨的決議時，假如答應法官不出具判決來由，現實上為其供給了某種維護，保存了必定的回旋余地；一旦法官被請求就某一個法令題目停止亮相并具體交接其論證思緒，則白紙黑字立此存照，現實上設定了對該題目停止后續思慮與爭辯的出發點或框架，當法官將來想要擯棄原有思緒時，就必需花年夜力量給出加倍雄辯的理據，不然就會留給眾人隨便和獨斷的印象。
在某種意義上，昭示來由與裁量空間是互為消長的，維護某個公權利機關或決議計劃者的裁量空間就是答應其在不出具來由的情形下作出決議。站在法治的角度，我們至多可以作出如許的公道揣度，即不公布判決來由可以用來維護某些分歧理甚至荒誕的來由，由於普通的邏輯是，假如判決來由合適知識、惹人共識、讓人無法謝絕，那么又有什么需要不公布呢？從這個角度來講，昭示判決來由成為一項堅實的傳統可以輔助我們限制年夜法官們能夠的盡情與獨斷——究竟在政治傍邊，我們不用假定“人人都是天使”。
（四）豐盛和更換新的資料了法令配合體的話語系統
盡管除了法學之外，美國最高法院也同時屬于政治學、當局學等學科的研討對象，可是毫無疑問的是，法令配合體是繚繞著最高法院而構成的。判決說理作為對憲法的解讀和司律例則的起源，則不竭地保送著概念、術語、修辭包養和思惟，這都是維系法令配合體的話語紐帶和需要營養。
判決說理的說話很豐盛，常常進獻新穎的表達方法，引領實際界的會商標的目的。例如在格里斯伍德訴康涅狄格案[44]中，最高法院提出，憲法沒有明白規則的隱私權實在存在于那些昭示的基礎權力的“半影”[45]中。所謂，“半影”就是處在完整的暗影與光明之間的中心地帶，暗示憲法中的基礎權力條目有溢出效應，或許就像散熱器，在其四周必定范圍內也籠罩了熱量。道格拉斯年夜法官代表法庭說包養網，“各類類型的昭示權力都包括了某種隱私空間。第一修改案的半影傍邊所包括的結社權就是一種隱私。第三修改案制止兵士在戰爭時代未經主人答應進進任何衡宇這一條在某種意義上也在維護隱私。第四修改案確保人們的身材、衡宇、文件不受不符合法令搜尋與拘捕。第五修改案的制止自證其罪條目也為國民創設了一個隱私空間。···”[46]法庭借助“半影”這個略顯希奇、但又頗具新意的詞包養網匯在判決說理中完成了某種“過渡”，在憲法文本缺少對隱私權的昭示規則的情形下，轉而誇大權力法案的其他條目具無為國民創設私密包養空間的目標和效應，從而提出了隱私權也為憲法所認可如許一項主意。即，“半影說”增進了隱私權進進憲法權力話語系統的經過歷程。
再好比“精緻剪裁”（narrowly-tailored）[47]這個提法，異樣不是來自憲法文本，并且外不雅上甚至具有法令說話所沒有的活潑性，也是經過判決說理的不竭重述和積聚，終極成為具有斷定寄義的、司法審查尺度的要件之一。根據中度審查尺度，當局假如想限制某一項國民權力，除了保護主要的公共好處、當局辦法可以或許直接推動上述好處這幾個請求之外，還必需舉證證實這項限制權力的法令或辦法是顛末了“精緻剪裁”：即，像成衣制作服裝一樣，對法令或當局辦法的細節停止特別的design、修訂和打磨，削減了對權力的不用要的干涉，只保存了為完成某項公共好處所必不成少的法律辦法，是以整部法令或辦法不會顯得年夜而無當，而是符合比包養網例的均衡了對權力的維護和對合法的當局本能機能的實行。
判決說理在用語上的多樣性來自于說理自己就具有的發散型的特色，司法權的思辨經過歷程經由過程判決說理浮現出來的時辰有能夠是未經打磨的說話表達，沒有制訂法那樣的準確和規整。可是，一方面由于判決說理包含了經由過程多個案件的話語接力從而成長司律例則的能夠性，另一方面由于闡述的充足性而取得普遍接收，所以說理式的說話也可以逐步釀成具有準確寄義和穩固表達方法的“概念”或“術語”。這一點從比擬法的角度看尤其顯明，在判決說理顯明不敷甚至匱乏的中國，司法經過歷程中的說話也是瘠薄的，法令配合體更多地依附實際界來供應話語養分，可是由于學理文字不具有判例法國度的判決說理文字那樣的“準規范”位置，所以法令話語的成長既沒有活力勃勃，也缺少足夠的同一性——憲法學話語尤其這般。
四、判決說理的文風
判決說理的文風與效能是密不成分且互為因果的，其憲政效能的完成在很年夜水平上是由於其特有的文風，而這些作風的構成自己也是實在踐諸項效能的副產物。本文行文的艱苦之一是，將判決說理的文風放在效能之后停止闡述會形成某種對這兩個范疇之關系的過錯懂得，是以特殊值得誇大的是，效能和文風的區分也不該盡對化，毋寧作為懂得判決說理的兩種互為彌補的認知退路。
（一）思辨性和前瞻性
美國最高法院的憲法案件的判語給人最直不雅的感觸感染就是其激烈的思辨性，以及經由過程這種思辨性所表現對法令成長標的目的的前瞻性——任何主意都是可以辯論的，尤其是由當事人提出卻被法庭所拒絕的論點，更是會獲得特別照料——給出充足的剖析和答復，唯恐當事人“不服”。最高法院判決過對於藍雪詩夫人的女兒嫁給他這個窮小子的決定，他一直包養網比較都是半信半疑的。所以他一直懷疑，坐在轎子上的新娘，根本就不是有數宗談吐不受拘束案件，實在她的判決說理自己就是談吐不受拘束的最佳范本之一。
1、挑釁固有思想
不論是創制和成長司律例則，仍是引領憲法準繩的會商，都不成能經由過程干巴巴的現實認定和法條枚舉來完成。正相反，年夜法官們的文辭活躍、開放，經常振聾發聵，甚或振聾發聵。在洛克納訴紐約案[48]中，最高法包養網 花園院的大都看法作出了被后人稱之為憲法史上最名譽掃地的判決之一——以一部設定面包房工人天天最高任務時限的法令侵略了雇主與工人之間的休息合同不受拘束權為來由宣布這部意在維護工人的法令違憲。那時美國經過的事況著史無前例的經濟繁華，不受拘束聽任主義的市場經濟理念被主流階級——包含最高法院的大都年夜法官——推向極致，而社會福利和休息維護等不雅念還只是方興日盛，正在艱巨地爭奪軌制的認同。紐約州出臺的這部法令在維護勞工權益方面是一個提高，至多反應了紐約州大都人的看法，可是卻被最高法院的大都看法以違反合同不受拘束為來由而顛覆。可是，年夜法官霍姆斯卻在否決看法中沉著地寫到，“這個判決所依靠的經濟實際（指不受拘束聽任主義實際）實在并不為這個國度的年夜大都所承認。假如要問我能否批准這個經濟實際，我想我應當先好好研討一下再決議能否採取它。可是我不以為這是我的職責地點，由於我激烈地信任，不論我信仰這個實際或是否決這個實際，都不該障礙社會的年夜大都將他們的（維護勞工的）看法寫進法令的權力···”[49]霍姆斯的獨到之處就在于，打破傳統上對于不受拘束聽任主義的默許，從最基礎上質疑一部憲法能否只是為某一種經濟實際背書，而罔顧年夜大都大眾請求變更的呼聲？固有思想是應該答應被猜忌和挑釁的，尤其是一部陳舊的憲法依然在管理著一個古代化的國度的時辰更是這般，兼具思辨性和前瞻性的判決說理使得大眾對憲法的懂得亦能“與時俱進”。
2、轉換會商框架
判決說理的思辨性還表示在若何設定憲法題目的剖析框架——即提出如何的題目有時辰比怎么答覆題目更主要。異性戀者權力在20世紀下半葉以來一向是美國社會的敏感題目。盡管跟著平易近權活動的成長，這一多數群體越來越獲得社會不雅念和法令軌制的寬容，可是進步的途徑并非坦途，包含佐治亞州在內的24個州以及哥倫比亞特區在1980年月依然對異性戀性行動停止刑事處分。有一個名叫邁克爾·哈德維克的包養男人被佐治亞州科罪之后向聯邦最高法院提起上訴，以為有關刑法條目違背聯邦憲法，這就是1986年有名的鮑爾斯訴哈德維克案[50]。本案成果對于哈德維克來說是掃興的，由於年夜法官懷特（Bryon R.White）撰寫的大都看法將本案的爭點表述為，憲法能否認可異性戀性行動作為一項最基礎權力（a fundamental right to engage in homosexual sodomy）。這是很難證成的命題，由於最基礎權力不是憲法昭示權力，而是從“合法法令法式”條目引申出來的，從異性性行動權力到最基礎權力再到合法法令法式，這等于是跨越兩級邏輯“閘門”。同時，“異性性行動是一項憲法最基礎權力”如許一個表述也其實是不討喜。鑒于隱私權具有最基礎權力的屬性，曾經取得了憲法承認，所以一個能夠的論證途徑是，把異性性行動往隱私權方面挨近，爭奪取得憲法的採取。但懷特仍是以為，與隱私權所維護的婚姻、家庭、生養等價值比擬，異性性行動其實是找不出任何類似度，是以不克不及以為其屬于最基礎權力。
2003年的勞倫斯訴德克薩斯案[51]面臨異樣的題目，卻果斷顛覆了上述判決，要害的一環就是從頭design了會商主題。年夜法官肯尼迪代表大都看法說，鮑爾斯訴哈德維克案將會商范圍限制在憲法能否付與國民停止異性性行動的權力上，“完整是沒有興趣識到這個題目所觸及的國民不受拘束的主要性···這就比如說婚姻權僅僅只是享用性生涯的權力一樣，是對小我的極年夜貶損”[52]。這類刑事法令都宣稱只是制止了一種特定的性行動，可是其後果卻不止于此，“它們觸及到了人類最私密的行動——性行動——以及最私密的空間——家（哈德維克和勞倫斯均是在本身家中被捕）···這些法令試圖把某種私密關系的存在當做犯法來處分，可這些本屬于國民不受拘束選擇的范圍。”[53]肯尼迪以為，“成年人有權選擇在本身家中和小我生涯中享用某種特定的私密關系，同時依然保有做人的莊嚴”。[54]也就是說，真正主要的不是人們詳細在做什么，而是作為一小我，能否有足夠的不受拘束往選擇做什么或不做什么。無論隱私權也好、最基礎權力也好，其可以或許經過“合法法令法式”條目取得承認的要害都是其尊敬了小我的基礎不受拘束，規定了一個完整屬于自我掌控的生涯空間，從而消除公權利和社會定見的攪擾。從哈德維克到勞倫斯，異性戀者的成分和生涯方法沒有變更，變更的只是我們對待這一題目的角度。正如有名憲法學者Tribe所言，“在思慮某項權力能否合適我們傳統上所承認的不受拘束時，要害是要上升到一個足夠高的抽象水平來界說，才幹使得那些非傳統的行動可以或許取得與主風行為一樣的法令維護。”[55]
（二）漸進性和無限性
漸進性不只僅是守舊或謹慎，而是根植于判例法司法傳統中的一種難以舍棄的思想作風。司法權以處理個案爭議為本職任務，即使基于法令實用的需求不得不提出司律例則，這些規定的籠罩面也是無限的，不該跨越處置以後爭議的需要。一方面，判決說理在推進著司律例則不竭地豐盛和系統化；另一方面，這種豐盛和系統化的方法又不是大馬金刀的，而是小修小補包養網的。正如德沃金所說，法官的任務就比如撰寫一部永無盡頭的長篇小說，每位作者都影響了故工作節的走向，但都是以極端纖細包養的幅度和伎倆，以便讓這部不竭被“接續”的小說看上往像出自一人之手。[56]即，法令固然不竭地被修改和重述，可是一直可以或許堅持基礎實際上的融貫和分歧性，或許說“法令的全體性”仍然是可辨識的、
漸進性和無限性的詳細表示之一就是最高法院不會等閒地採取包養網某種新的權力的“出生”，即使判決現實上供給了對某種好處的法令維護，可是從“好處”到“權力”的成分轉換則沒那么簡略，即法院并不是以某種“權力”的名義來停止維護和施以接濟。在羅伯茨訴Jaycee俱樂部案[57]中，最高法院就顯明對“結社權”的憲法位置作出了保存，年夜法官布倫南說，“憲法維護人們以從事第一修改案所維護那些運動——談吐、會議、請愿以及宗教崇奉——為目標而停止結合的權力。憲法是把這項結社不受拘束作為保留其他小我不受拘束的需要手腕來維護的。”[58]看起來，結社不受拘束是由於有了第一修改案的“中介”才進進到憲法維護的范圍的，并且也只是在從事那些曾經取得認可的符合法規運動的范圍內才存在這種“受維護的結合”，所謂的“結社權”并沒有獲得抽象意義上的認可。布倫南更進一個步驟說，“憲法為結社不受拘束所供給的維護的性質和水平取決“是的，女士。”林麗應了一聲，上前小心翼翼地從藍玉華懷裡抱起暈倒的裴母，執行了命令。于案件在何種水平上觸及了憲法所維護的不受拘束”，[59]即結社不受拘束的法令位置需求經過曾經取得憲法權力位置的“那些不受拘束”在個案中予以詳細界說，而不是打包式地一次性發放。可見，最高法院在給權力發放“執照”的經過歷程中不太大方，而是典範的漸進式、無限度的。
“公共論壇規定”[60]的實用也展示了最高法院判決說理的漸進性和無限性。所謂公共論壇就是指那些談吐不受拘束可以被充足享有的處所，是絕對于非公共論壇而言的，在非公共論壇，當局對于談吐的限制有更年夜的機動性。傳統上，街道、公園是民眾湊集并且停止看法交流的處所，是以被以為是公共論壇的典範。同時，美國最高法院也在一系列案件中提出，一個場合的汗青和重要效能也是判定其能否組成公共論壇的主要參考。可是International Socy.for Krishna Consciousness,Inc. v. Lee[61]一案，最高法院卻謝絕了將機場認定為公共論壇的主意。當事人以為，機場高密度的人來人往以及候機年夜廳的貿易化滋味與城市的街道很類似，并且人們也一向在機場停止著各類交通。可是最高法院的看法是，機場的重要效能并不是交通而是供給路況辦事。這個說法單單從邏輯上實在講欠亨，由於街道的重要效能異樣不是交通，而是路況。由此可見，認到宴會上，一邊吃著宴會，一邊討論著這樁莫名其妙的婚事。定公共論壇畢竟是根據一品種比的方式，仍是應該按照概念推演的方式，實在并不那么明白。當我們為某個概念設定若干普通化、感性化的尺度時，一方面加強了規定的清楚度，看似更不難懂得了；但同時，邏輯推演會主動地將這個概念所指稱的對象擴展很多多少倍，這又使得規定轉變的幅渡過年夜。是以在現實操縱層面，美國最高法院即使應用了普通性的說話，也會偏向于限制其“普通性的寄義”，以包管規定轉變的節拍是可控的。
乍一看上往，“漸進性/無限性”與“思辨性/前瞻性”是有牴觸的，由於普通人心目中的“守舊”應當是字斟句酌的，一旦把話匣子翻開，任何態度和不雅點都可以擠進司法論辯的舞臺，法院又若何堅持漸進和無限的判決呢？但是這都是概況景象，最高法院恰好是經由過程“多說幾句”而完成“少判一點”！依據判例法的基礎規定，除了判決之前最后提出的司律例則之外，其余部門并不是“法”，不是拘謹性的先例[62]。是以，判決說理固然說了良多，并不表現法官發明了良多規定。相反，這些都可以被用來對規定的實用方法停止限制。美國最高法院的判語中常有如許的表述，“這是一個無限的判決···（this is a narrow decision）”或許“我們沒有說···也沒有說···，我們只是說···”再或許“我們以為初審法院沒有過錯地應用他們的公道的裁量權，本庭的看法不該當被懂得為在取代他們行使這項裁量權”。這些看似絮絮不休的話實在目標只要一個，告知敗訴方以及任何對“司法能動”表現抵抗的人：我們這么做是有來由的、我們所提的規定是有前提的，不要只看我們最后說了什么，而是請多了解一下狀況我們為什么會這么說。在某種水平上，判決書與制訂法是很類似的，寫的越冗長，越不難被誤讀，寫得越長越具體，則越可以或許清楚界定本身與其他機關的權利界線。說理的聰明有時就是一種自我維護。
五、結語：說理是一種精致的聰明
愛德華·柯克年夜法官說，司法是一門實行感性，未經練習，即使天資伶俐如國王也難以把握；霍姆斯年夜法官也曾說，法令的性命不在邏輯而在經歷[63]。假如說人類認知經過歷程的習氣就是總愛好用抽象的標簽來囊括豐盛而微不雅的事務，那么柯克和霍姆斯就是在提示我們，有些工具真正的存在卻又難以言表，固然它帶給你激烈的啟發，可是萬萬不要等閒地下界說、做結論，最好的方法就是往感觸感染、往領會、往深刻挖掘并且細心研磨。這就是判決說理，它是一種精致的聰明，經常讓人有宏大的折服感；但這聰明表現在細節的砥礪傍邊，并不合適巨大敘事者的習氣。
無論是創制和成長司律例則，仍是開放一個準繩化的論壇，抑或浮現一幅完全思想畫卷，再或許為法令配合體的說話注進新穎血液，判決說理在完成其任務時皆是“潤物細無聲”。判決說理不是被“規則”出來的，也無法被“叫停”，當法治的成長進進到精雕細作的階段時，判決說理必定占據舞臺的中間；或許反過去說，判決說理的精致聰明為本身搭建了舞臺，博得了不雅眾，當法令規定、法治精力、法令思想和法學話語都得自于判決說理時，它曾經不需求誰給它受權了。從這個角度看，固然美國最高法院的判決說理是一個判例法傳統的判決說理，可是此中的聰明并不囿于阿誰“天然”的鴻溝，反而具有基于人類感性的必定通約性。只需社會管理依然信任“以理服人”，判決說理的身手和經歷就會天然而然地發展，即使在中國也不會破例。面臨法令說理在當下中國的逆境以及更深入、更普遍的不雅念疑慮，我們需求反思的題目是，那困住我們的藩籬畢竟是詳細的軌制，仍是對法治的崇奉？
Abstract: Though being a key element of the artificial rationality of judiciary, judicial reasoning has varied appearances under different legal traditions. In the constitutional adjudications of the U.S.Supreme Court, the judicial reasonings are more than mere legal arguments for the decisions, but rather function multi-dimensionally—creating judicial rules, providing for a forum of principles, demonstrating the intellectual process and enriching legal vocabulary.While functioning as such, the judicial reasoning of the U.S.Supreme Court illustrates a unique rherotical style of both reflectiveness, prospectiveness and incrementalism, cautiousness. The judicial wisdo包養ms shown in those functions and rhe包養網toric are worth of exploring and studying for China.
注釋:
[①] See William Terley, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law(Codified and Uncodified), 60 La.L.Rev. 677, at 702-703.
[②] 指奧利弗·溫德爾·霍姆斯年夜法官（Justice Oliver Wendell Holmes,Jr.），他被美法律王法公法律界稱為“巨大的否決者（the Great Dissenter）”。
[③] See United States v. Caroline Products Co., 304 U.S. 144( 1938), at footnote包養 4.
[④] 協批准見即Concurring Opinion，是指批准法庭大都看法的判決成果，卻給出了分歧的判決來由的看法。協批准見提出的規定不組成先例，或許說協批准見中不存在束縛后續案件的文字。
[⑤] 拜見溫登平：《論刑事判決說理的方式與原則》，載《法令方式》2010年第2期。
[⑥] 拜見楊海霞：《判決書說理研討》，載《法制與社會》2007年第5期。
[⑦] 拜見薛培、楊輝剛：《不批準拘捕案件說理機制之切磋》，載《中國刑事法雜志》2011年第6期。
[⑧] 拜見洪志堅：《行政處分說理與協調法律關系的摸索》，載《中國工商治理研討》2009年第8期。
[⑨] See Edgar Bodenheimer/John B. Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System:Readings and Cases, West Group:St.Paul, Minn., Third Edition, p88-89
[⑩] See Thomas v.Washington Gas Light Co., 448 U.S.261,at 272, the footnote18. (1980)
[11] 在美國聯邦司法體系內（除開專門法庭），上訴巡回法院處于聯邦地域法院和聯邦最高法院之間。全美按地區管轄的準繩設有12個上訴巡回法院，每個巡回法院所管轄的區域稱為“上訴巡回區”，是以會呈現分歧上訴法院對統一題目的分歧判決。各州有其專屬管轄的法令部分，但有能夠觸及與聯邦憲法的沖突——例如刑事法式。當事人有權在州法院主意某項聯邦憲法權力，但州法院保存詳細實用的權利，是以分歧州的能夠呈現分歧判決。
[12] Marbury v. Madison, 5 U.S.137 (1803)
[13] See District of Columbia v. Heller, 128 S.Ct.2783 (2008)
[14] 德國語境中的憲法說明就是“對于基礎律例范意義內在的根究與斷定”。拜見劉飛：《憲法說明的規定綜合形式與成果取向——以德國聯邦憲法法院為中間的憲法說明方式考核》，載《中法律王法公法學》2011年第2期。
[15] Roe v. Wade, 410 U.S.113 (1973)
[16] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S.833 (1992)
[17] 有人以為，司法謙抑可以防止法院參與政治紛爭，在必定水平上有助于司法威望的穩固。拜見王書成：《司法謙抑主義與噴鼻港違憲審查權——以“一國兩制”為中間》，載《政治與法令》2011年第5期。
[18] 判例法和年夜陸法之間的界線曾經日趨含混，是以嚴厲地講，司律例則并不是判例法系統獨佔的。拜見：趙鋼、王杏飛：《論平易近事司法權中的司律例則創制權》，載《中法律王法公法學》2011年第3期。
[19] See, Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System, Oxford University Press, Third Edition, at 76-79.
[20] See William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, West, Fifth Edition, St.Paul, MN, 2011, at 49-50
[21] See Allan Ides/Christopher N.May, Constitutional Law—Individual Rights:Examples and Explanations, AspenPublishers, New York: New York, 2010, at 337.
[22] 拜見邱小平：《表達不受拘束—包養網排名—美國憲法第一修改案研討》，北京年夜學出書社2005年1月版，第384頁以下。
[23] Supra note21, Allan Ides/Christopher N.May, at 425-426
[24] See Sir John W. Salmond, The Theory of Judicial Precedent, 16 Law Quarterly Review 376, at 387-388(1900)
[25] Schenck v. United States, 249 U.S.47 (1919)
[26] Ibid, at 52.
[27] Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919)
[28] Ibid, at 630-631.
[29] Whitney v. Califonia, 274 U.S. 357 (1927)
[30] Ibid, at 376
[31] See Bruce Ackerman, We the People: Foundations. Cambridge,MA:The Belknap Press of Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts, 19包養91. at 6.
[32] Ibid, at 263-264.
[33] New York Times v. Sullivan, 376 包養U.S.254 (1964)
[34] See Leonard W. Levy, Emergence of A Free Press, Ivan R.Dee, Publisher Chicago,Ill. .at 218-219
[35] Supra note 33, at 269.
[36] Ibid, at 270, citing United States v. Associated Press, 52 F.Supp.362,372.
[37] Ibid, at 270.
[38] Supra note 34. atⅹⅳ-ⅹⅴ, 18, 102
[39] See Cohen v. Califonia, 403 U.S.15, at 25.
[40] Supra note 15, at 116.
[41] Ibid, at 147-150.
[42] 例如，《行政處分法》第三十一條就規則，行政機關在作出行政處分決議之前，應該告訴當事人作出行政處分決議的現實、來由和根據。
[43] 拜見付俊寶：《我國審訊委員會軌制存在的題目與對策》，載《進修月刊》2009年第11期。
[44] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965)
[45] Ibid at 484
[46] Ibid at 484
[47] See Board of Trustees of the State University of New York v Fox, 492 U.S. 469 (1989);44 liquormart,Inc. v. Rhode Island, 517 U.S.484 (1996).
[48] Lochner v. New York, 198 U.S.45 (1905)
[49] Ibid at 75.
[50] Bowers v Hardwick, 478 U.S.186 (1986).
[51] Lawrence v Texas, 539 U.S. 558 (2003).
[52] Ibid at 566,567
[53] Ibid at 567
[54] Ibid at 567
[55] Lawrence Tribe, American Constitutional Law, The Foundation Press,Inc. Mineola, New York, 1988, 2nd ed., at 1427-1428
[56] See Ronald Dworkin, Law’s Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge:Massachusetts, 1986, at 229.
[57] Roberts v. United States Jaycee, 468 U.S.609 (1984)
[58] Ibid, at 618.
[59] Ibid, at 618
[60] See Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, Aspen Publishers, New York: New York, 2006, 3rd Edition, at 1127.
[61] International Socy.for Krishna Consciousness,Inc. v. Lee, 505 U.S.672 (1992).
[62] See Edgar Bodenheimer/John B.Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System: Readings and Cases, third edition, West Group:St.Paul,Minn., at 116.
[63] Oliver Wendell Holmes, The Common Law, 1988, at 1.
秦前紅，武漢年夜學法學院傳授、博士生導師。 黃明濤，武漢年夜學法學院憲法學與行政法學專門研究博士研討生、威斯康星年夜學麥迪遜分校法學院/東亞法令研討中間拜訪學者。
起源：本文略修正版頒發于《中國刑事法雜志》2012年第3期，題為《法院若何經由過程判決說理塑造法院的威望——以美國最高法院為例》。
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